張家成

在朋友圈發(fā)布廣告，如果是商業(yè)廣告，又是虛假商業(yè)廣告，屬于《廣告法》調整范圍，需承擔相應的行政責任和民事責任。轉發(fā)者身份的認定無(wú)非是廣告發(fā)布者或是廣告代言人，但從民事責任角度來(lái)看，認定為廣告發(fā)布者或廣告代言人，兩者的民事法律責任區別并不大，兩者法律責任的區別主要在于行政責任。

隨著(zhù)新《廣告法》的實(shí)施，“微信朋友圈轉發(fā)廣告可能被罰100萬(wàn)”的消息在社交媒體上被不斷刷屏，引起社會(huì )各方高度關(guān)注。新《廣告法》對原《廣告法》進(jìn)行了不少修改，其中一項就是強化了自然人的責任。在原《廣告法》中，個(gè)人只能作為廣告主（商品服務(wù)推銷(xiāo)者）和廣告經(jīng)營(yíng)者（廣告制作者），而廣告發(fā)布者只能是法人或組織。

新《廣告法》讓自然人獲得了廣告發(fā)布者的法律資格，這意味著(zhù)每個(gè)人都可以成為廣告發(fā)布者，同時(shí)，也要遵守所有相關(guān)義務(wù)，否則，將承擔一系列法律責任?！稄V告法》修訂后，對于朋友圈等即時(shí)通信工具上的廣告行為是否屬于《廣告法》調整范圍、轉發(fā)行為要不要承擔法律責任、承擔何種法律責任等問(wèn)題，依然存在不同看法。

筆者認為，朋友圈轉發(fā)廣告的情況比較復雜，對微信朋友圈發(fā)布廣告的法律責任探討，至少需要明晰以下3個(gè)問(wèn)題。

朋友圈發(fā)布廣告的性質(zhì)界定

在朋友圈發(fā)布的廣告應判定是否是商業(yè)廣告，屬不屬于《廣告法》的調整范圍。新《廣告法》第四十四條規定：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項規定?！备鶕@一規定，微博、微信等基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)開(kāi)展的廣告活動(dòng)都屬于利用互聯(lián)網(wǎng)從事的廣告活動(dòng)，應當成為《廣告法》調整的對象。但新《廣告法》第二條同時(shí)規定：“在中華人民共和國境內，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法?！币簿褪钦f(shuō)，《廣告法》只調整商業(yè)廣告活動(dòng)，非商業(yè)廣告活動(dòng)不屬于《廣告法》的調整范圍。

按照通常的理解，商業(yè)廣告具有盈利性，不具有盈利性的廣告不屬于商業(yè)廣告。這就是新《廣告法》第二條將商業(yè)廣告的主體限定為“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者”的原因。例如，公民發(fā)布出售二手車(chē)輛、自有房屋等廣告就不屬于商業(yè)廣告，因為其不是真正意義上的“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者”，不具有經(jīng)營(yíng)性，但中介發(fā)布的售房信息、二手車(chē)信息則屬于商業(yè)廣告。同樣是在朋友圈轉發(fā)售房信息或二手車(chē)信息，個(gè)人還是中介這兩者的法律性質(zhì)是不一樣的。

朋友圈發(fā)布廣告的身份認定

在朋友圈發(fā)布廣告的身份是廣告發(fā)布者還是廣告代言人，違法發(fā)布和違法代言所承擔的法律責任有所不同。一種普遍的觀(guān)點(diǎn)是朋友圈廣告轉發(fā)者就是廣告發(fā)布者，應當承擔廣告發(fā)布者的法律責任。新《廣告法》第二條規定：“本法所稱(chēng)廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！边@就擴大了廣告發(fā)布者的范圍，將自然人納入廣告發(fā)布者行列之中。

根據新《廣告法》的規定，廣告發(fā)布者的法律責任主要包括行政責任和民事責任。廣告發(fā)布者明知或應知廣告虛假仍代理、發(fā)布的，其應承擔的行政責任是“由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無(wú)法計算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款”?！拔⑿排笥讶D發(fā)廣告可能被罰100萬(wàn)”消息的法律出處也正基于此。

根據新《廣告法》第五十六條有關(guān)規定，如果虛假廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求其先行賠償。如果發(fā)布的虛假廣告所涉商品或者服務(wù)關(guān)系消費者生命健康，發(fā)布者還將和廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告主一道承擔連帶責任。

另有一種觀(guān)點(diǎn)認為，朋友圈廣告轉發(fā)者應認定為“廣告代言人”，承擔廣告代言行為相應責任。新《廣告法》規定：“本法所稱(chēng)廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！迸笥讶κ鞘烊巳ψ?，在朋友圈轉發(fā)商業(yè)廣告，就構成“以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明”。根據新《廣告法》的規定，廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應當依據事實(shí)，符合《廣告法》和有關(guān)法律、行政法規規定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明，而且不得代言醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告。如果在朋友圈中轉發(fā)了醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告，或者轉發(fā)了未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)的廣告，或者明知（應知）廣告虛假仍在朋友圈中轉發(fā)，則屬于違法代言，應當“由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款”。同時(shí)，應當與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者一起承擔《廣告法》規定的民事賠償責任。

朋友圈發(fā)布廣告的責任追究

從上述分析看，在朋友圈發(fā)布廣告，如果是商業(yè)廣告，又是虛假商業(yè)廣告，屬于《廣告法》調整范圍，需承擔相應的行政責任和民事責任。轉發(fā)者身份的認定無(wú)非是廣告發(fā)布者或是廣告代言人，但從民事責任角度來(lái)看，認定為廣告發(fā)布者或廣告代言人，兩者的民事法律責任區別并不大，兩者法律責任的區別主要在于行政責任?？紤]到朋友圈轉發(fā)以無(wú)償轉發(fā)為主，而廣告代言人的行政法律責任是以有“違法所得”存在為前提的，因此認定為廣告代言人即意味著(zhù)無(wú)法追究行政責任。認定為廣告發(fā)布者也存在一定問(wèn)題，即“廣告費用無(wú)法計算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款”，這個(gè)顯然不夠現實(shí)，也難以操作。

事實(shí)上對朋友圈轉發(fā)商業(yè)廣告追究法律責任確實(shí)存在一些法律方面的障礙。由于朋友圈是相對私密的圈子，即使在小范圍的朋友圈中轉發(fā)商業(yè)廣告，也不宜由《廣告法》調整，比如在朋友圈中談個(gè)人消費體驗的介紹或好友間相互推薦產(chǎn)品。不屬于《廣告法》調整的行為，不承擔行政處罰責任，并不等于沒(méi)有任何法律責任。如果轉發(fā)行為給朋友圈好友造成損失或傷害，仍然需要承擔其他法律規定的責任，比如民事責任甚至刑事責任。

但在公眾號或較大的朋友圈中轉發(fā)商業(yè)廣告，其行為就可能納入《廣告法》的調整范圍。朋友圈中轉發(fā)商業(yè)廣告有償轉發(fā)與無(wú)償轉發(fā)的性質(zhì)也不一樣。按照新《廣告法》的規定，是否收費并不影響商業(yè)廣告的認定，但有償轉發(fā)者對虛假廣告的后果要承擔更大的責任。朋友圈里“搶了個(gè)紅包”，不宜認定為有償轉發(fā)。所以，應當具體問(wèn)題具體分析。

總之，微博和微信等社交媒體不是法律真空，在朋友圈發(fā)布廣告要三思而后行。

（作者單位：中國建設報社）